O ICMS COMPÕE A BASE DE CALCULO DA CPRB: PONTOS CONTROVERSOS SOBRE A DECISÃO DO STF
Por Jefferson Souza
Como foi amplamente noticiado na mídia e comentado por diversos especialistas, o STF decidiu pela constitucionalidade da composição do ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta – CPRB.
A fixação desta tese foi na contramão do que esperava a maioria dos tributaristas, que acreditavam que o STF seguiria a mesma linha de raciocínio adotada no RE 574.706 que excluiu o ICMS da base do PIS e da COFINS, já que era considerada uma das teses “filhotes” do referido julgado.
Ledo engano.
Por um placar de 7x4 declarou-se a constitucionalidade do ICMS impactar a base de calculo da CPRB. Votaram pela inconstitucionalidade os ministros Marco Aurélio (Relator), Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Rosa Weber. Divergiram do relator os ministros Alexandre de Moraes (abrindo divergência), Edson Fachin, Gilmar Mendes, Dias Toffoli, Nunes Marques, Roberto Barroso e o presidente do STF ministro Luiz Fux.
O que nos deixa perplexos (para não dizer outro adjetivo inapropriado) é como o STF vem agindo de forma consequencialista. Duas semanas antes do julgado, conforme veiculado pelo portal JOTA, o ministro da economia se reuniu com Luis Fux para “dialogar” sobre teses bilionárias que estavam em pauta no STF, e uma delas era a exclusão do ICMS da base de cálculo da CPRB. Duas semanas depois, o julgamento é decidido, por maioria, a favor da União.
Considerando a nova função do STF que é “guardar” o orçamento do executivo e não a Constituição, ouso citar, correndo o risco de estar equivocado, que não haverá mais nenhum ganho de causa em outras possíveis teses que discutam a inclusão de tributos em bases de outros tributos.
Nesse caso em específico, para se chegar a um parecer favorável a União foi necessário “manipular” algumas ideias e conceitos. É ai que entra os pontos controversos do julgado em questão.
O centro da questão, pelo menos a nosso ver, era dizer, mais uma vez, o alcance dos conceitos de receita e faturamento previstos na constituição federal e assim afastar ou não a composição do tributo estadual da base da CPRB, que é a Receita Bruta.
Portanto deveria ser levada em consideração a regra matriz constitucional prevista no inciso I, alínea “a”, do artigo 195º, conjugado com o § 13 do mesmo artigo, que permitiu de forma “gradual, total, ou parcial” a substituição a tributação sobre a folha de salários por aquela incidente sobre a receita.
A CPRB sempre foi tratada como uma forma de benefício fiscal (como também foi assim enquadrada pelo voto divergente do Ministro Alexandre de Moraes), pois ela se torna, em tese, menos onerosa quando comparada com a tributação pela folha de pagamentos. Porém a CF/88 não tratou forma aberta que a substituição da CPRB em detrimento da tributação pela folha de salários seria um tipo beneficio fiscal e sim de comutação de uma contribuição por outra.
Como o próprio ministro Dias Toffoli relatou em seu voto, mesmo seguindo o voto divergente, essa “substituição” tinha como objetivo “a desoneração da folha de salários, gerar resultado positivo para economia, auxiliando no processo de formalização das relações de trabalho e estimulando setores que empregassem mais trabalhadores, como consta da justificação da respectiva PEC nº 41/03”. Portanto a inclusão da forma de tributação pela CPRB em nada se constitui em benefício fiscal e sim uma troca no formato de tributação expressamente autoriza pelo constituinte.
Seria o mesmo que considerar um benefício fiscal o fato de um contribuinte optar pela tributação do Simples Nacional em detrimento ao Lucro Presumido, por exemplo. O fato de o contribuinte pagar menos tributos em um regime tributário quando comparado a outro não se revela em beneficio fiscal já que é uma opção legalmente estabelecida. Benefício seria se tendo que pagar obrigatoriamente o tributo, a Lei, de alguma forma, desobrigasse o contribuinte. Não é o caso.
Seguindo ainda essa mesma linha de raciocínio, o voto divergente deu mais ênfase aos conceitos de receita bruta e liquida estabelecidos no Decreto-Lei 1.598/1977 que trata da legislação do IRPJ. Entendemos que para análise da legislação infraconstitucional temos as instancias inferiores que são atribuídas desse dever, como o STJ, por exemplo.
Se foi para analisar a legislação ordinária e não o alcance constitucional, por qual motivo esse tema subiu ao STF?
Em verdade é que, como mencionamos no início, as cartas já estavam marcadas para esse tema. Restou apenas “trabalhar” o jogo de palavras e assim tirar a essência da aplicação do direito e das regras constitucionais.
Não julgando de forma técnica e sim política, e sempre com olhares finalísticos sobre os resultados orçamentários do Executivo, o STF acaba por trazer mais insegurança jurídica e empobrece cada vez mais as discussões tributárias, como ocorreu nesse caso.
Fonte: Tributário
