CONTRADIÇÕES DA JURISPRUDÊNCIA E INSEGURANÇA JURÍDICA
Por Kiyoshi Harada
As decisões díspares do STF na matéria que diz respeito a exclusão do valor de um tributo da base de cálculo de outro tributo vêm gerando um clima de insegurança jurídica muito grande.
Essas exclusões determinadas pela Corte Suprema, na verdade, implicam inovação legislativa alterando o regime jurídico dos tributos indiretos que têm como pressuposto a tributação por dentro, ou seja, o tributo incide sobre si próprio.
Isso faz com que a alíquota real do ICMS, por exemplo, que é de 18% corresponda efetivamente a 21,24%.
Na tributação por fora, vigente nos Estados Unidos, Japão e demais países adiantados, o valor do tributo destacado, que é pertencente ao fisco, não está contido no preço que é pertencente ao comerciante.
Não é o que ocorre no Brasil, onde o valor do ICMS é destacado é para mero efeito contábil – fiscal para obtenção do efeito não cumulativo do tributo, sendo que o valor efetivo do imposto está contido no preço que é a base de cálculo do tributo.
Em outras palavras, soma-se o valor do ICMS destacado nas notas fiscais de entrada confrontando-se com o valor do ICMS destacado nas notas fiscais de saída, relativamente a um mesmo estabelecimento e ao mesmo período de apuração, para encontrar o valor do imposto a recolher se resultar na diferença a maior, ou creditar para o período subsequente na hipótese de resultar na diferença a menor.
A exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS foi determinada, por maioria de votos, no julgamento do RE nº 240.785 após sucessivos adiamentos como decorrência da ADECON nº 18-5 ajuizada pela União sustentando a tese oposta.
A seguir seguiu-se o julgamento do RE nº 574.706/RE em sede de repercussão geral, determinando a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, porque o ICMS não configura mercadoria a ser faturada.
Porém, o STF levou cerca de 3 anos para fixar o critério dessa exclusão, concluindo que deve ser excluído o valor do ICMS destacado na nota fiscal.
Ironicamente, o valor do ICMS destacado não é aquele incluído na base de cálculo do PIS-COFINS, conforme determinação contida nos acórdãos referentes aos dois recursos extraordinários retromencionados.
Examinemos a falta de uniformidade do STF nos critérios de exclusão, e de inclusão fixados. Além da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS-COFINS determinou ainda outras exclusões e inclusões:
a) O STF determinou a exclusão do ICMS da base de cálculo, também, do PIS- CONFINS Importação: RE nº 559.607;
b) O STF determinou a exclusão do crédito presumido do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS: RE nº 835.818-RG;
c) O STF determinou a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS/COFINS: RE nº 592.616/RG;
d) O STF negou a exclusão do ICMS da base de cálculo da CPRB : RE nº 1.187.264/RG.
e) O STF negou a exclusão do ISS da base de cálculo da CPRB: RE nº 1.285.845/RG.
f) O STF negou a exclusão da CSLL da base de cálculo do IRPJ: RE nº 582.525/RG
O STJ, por sua vez, confiante na jurisprudência do STF sobre a tese da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS utilizou-se do mesmo argumento para determinar, em sede de recursos repetitivos, a exclusão do ICMS na base de cálculo da CPRB: REspsnºs 163.8772, 1624297 e 1629001.
Mas, como se viu, o STF veio a fixar tese contrária, representando uma puxada de tapete nas decisões do STJ. Isso vem se repetindo em outros casos, também gerando conflitos de jurisprudência que minam a segurança do Direito. Pode-se citar, a título ilustrativo, a matéria sumulada pelo STJ (Súmula nº 276), a fim de reconhecer a isenção da COFINS pelas sociedades de profissionais liberais que o STF decidiu em sentido contrário.
Até hoje não consegui entender como foi que o STF foi apreciar essa matéria contida no nível da legislação ordinária de competência do STJ, inexistindo qualquer questão constitucional nessa polêmica questão. Lei ordinária geral (art. 56 da Lei nº 9.430/96) não tem o condão de revogar disposição de lei específica (art. 6º da LC nº 70/91), salvo quando expressamente determina a sua revogação, o que não era o caso.
Adotando os mesmíssimos argumentos utilizados nos RREE ns. 240.715 e 574.706/RG inúmeras decisões primeira instância referendadas pelos TRFs vêm determinando a exclusão do valor do PIS/COFINS da sua própria base de cálculo.
De fato, se o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS/COFINS por não ser mercadoria passível de faturamento, segue-se que o valor do PIS/COFINS, igualmente, não deve compor a base de cálculo desses tributos porque também não corresponde à mercadoria objeto de faturamento.
No meio desse cipoal de teses antagônicas o E.TJSP determinou a exclusão de todos os tributos federais da base de cálculo do ISS.
Como se faz essa exclusão o Tribunal não aponta nem se descobre.
Enfim, ao alterar o regime jurídico de tributos indiretos o STF não conseguiu encontrar um critério uniforme para proceder a exclusão n’um caso e determinar a inclusão n’outro caso.
Quando negou a exclusão do ISS/ICMS da base de cálculo da CPRB o STF afirmou que as exclusões pretendidas não tinham previsão legal.
Só que não há, igualmente, a previsão legal de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS.
E mais, quando se iniciou a discussão pela exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, seis votos pela exclusão haviam sido proferidos na vigência da lei que previa a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/ COFINS nas operações internas, somente determinando a sua exclusão nas operações interestaduais (art. 3º, § 2º, inciso I da Lei nº 9.718/98).
Não se sabe quando irá cessar as sucessões de exclusões.
Se é para excluir as despesas representadas por ICMS/ISS segue-se que deve-se excluir outras despesas, como a mão de obra e notadamente a margem de lucro do empresário embutida no preço que seguramente não corresponde a uma mercadoria passível de faturamento na dicção utilizada pelo STF.
Fonte: Tributário
