STF REAFIRMA A TESE DA NÃO INCIDÊNCIA DO ITBI...

Por Kiyoshi Harada

Por maioria de votos a Corte Suprema, em decisão publicada no DJe de 5-11-2020, reafirmou a tese da não incidência do ITBI na cessão de direitos imobiliários.

Essa tese foi firmada na decisão tomada no ARE 1294969, julgado sob a égide de repercussão geral analisando o tema 1124.

Segundo o entendimento do Relator, Ministro Luiz Fux, autor da tese acolhida, por maioria de votos, “o fato gerador do Imposto sobre Transmissão Inter Vivos de Bens Imóveis (ITBI) somente ocorre com a efetiva transferência da propriedade imobiliária, que se dá mediante registro”.

O caso submetido ao julgamento da Corte Suprema tratou-se de questão levada pelo Município de São Paulo que pretendia cobrar o ITBI sobre a cessão de direitos decorrentes de compromisso de compra e venda, sustentando a irrelevância do registro do instrumento de promessa de compra e venda.

O Ministro Luiz Fux afirma que a jurisprudência do STF considera ilegítima a exigência do ITBI em momento anterior ao registro do título de transferência da propriedade do bem, de modo que exação baseada em promessa de compra e venda revela-se indevida.
No seu entendimento a obrigação tributária surge com a transmissão da propriedade. Acompanharam o seu voto os Ministros Marco Aurélio, Roberto Barroso, Edson Fachin, Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski, Rosa Weber e Alexandre de Moraes, pelo que já está assegurada a tese da não incidência.

É preciso, contudo, que essa tese seja examinada com cuidado analisando-se cada caso concreto, sem a indevida generalização, sob pena de afrontar o disposto no art. 156, inciso II da CF in verbis:

Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:
[…]
II – transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direito a sua aquisição.
Na interpretação desse texto constitucional é imprescindível o conhecimento do direito civil, cuja importância para o direito tributário está proclamada no art. 110 do CTN [1].

O imposto sob comento é sobre a transmissão de propriedade imobiliária e de direitos reais de garantia, bem como sobre cessão de direito a sua aquisição.

A transmissão da propriedade imobiliária, de fato, opera-se com o registro do título de transferência no registro imobiliário competente, na forma do art. 1.245 do Código Civil. Por essa razão, acoimamos de inconstitucional a exigência prévia do pagamento do ITBI por ocasião da lavratura da escritura de compra e venda, por implicar violação do aspecto temporal do fato gerador que, no caso, resulta diretamente do texto constitucional [2].

Entretanto, o fato gerador do ITBI não se esgota na transferência de propriedade imobiliária por compra e venda registrada, a que alude a jurisprudência do STF, reafirmada em sede de repercussão geral. Do contrário, seria o mesmo que passar uma esponja sobre a segunda parte do inciso II, do art. 156 da CF que se refere também à transmissão de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como sobre a cessão de direitos a sua aquisição.

Logo, o ITBI, por expressa determinação constitucional, incide sobre a transmissão de direito reais que estão referidos no art. 80 [3] do CC e especificados no art. 1225 do mesmo estatuto material, dentre eles, a propriedade, o direito de superfície, as servidões, o usufruto, o direito do promitente-comprador do imóvel etc. Estão excluídos da incidência do ITBI os direitos reais de garantia que são o penhor, a hipoteca e a antricrese. Tudo o mais é tributado.

No que se refere ao direito à sucessão aberta mencionado no inciso II, do art. 80 do CC, os autores que escreveram sobre o ITBI, em geral, passam ao largo desse dispositivo na suposição de que se trata de transmissão causa mortis de competência impositiva estadual.

Pondere-se, entretanto, que à medida que a lei consignou a natureza imobiliária ao direito à sucessão aberta haverá incidência do ITBI, sempre que houver cessão desse direito hereditário, ao teor do inciso III, do art. 35 do CTN. Somente na rara hipótese de o acervo hereditário não abranger bens imóveis ou direitos reais sobre imóveis é que não haverá incidência do ITBI. Diferente, também, a hipótese de renúncia tempestiva à herança.

Concluindo, para saber se a cessão de direitos decorrentes de compromisso de compra e venda está ou não sujeita à incidência do ITBI, deve-se examinar se o instrumento está ou não registrado perante do registro imobiliário competente.

Se ausente esse registro estaremos diante de transferência de um direito de natureza pessoal, não havendo a incidência do ITBI. Por ocasião da outorga da escritura definitiva ao cessionário desse direito há necessidade de intervenção no ato do primitivo compromissário comprador. Se o compromisso estiver registrado, a sua cessão implica transmissão de direito real, mediante averbação no registro de imóveis, devendo ser cobrado do ITBI. No ato de outorgar a escritura de compra e venda ao cessionário, o proprietário prescinde de anuência do primitivo compromissário comprador.

[1] Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.

[2]Cf nosso ITBI doutrina e prática, 2ª edição. São Paulo: 2016, p. 143.

[3] Art. 80. Consideram-se imóveis para os efeitos legais; os direitos reais sobre imóveis e as ações que os asseguram; o direito à sucessão aberta.

Fonte: Tributário